Juridische Due Diligence in Rusland

Juridische Due Diligence in Rusland

Due Diligence, oftewel gepaste zorgvuldigheid is een term die we veelal kennen uit de wereld van bedrijfsovernames. In Rusland legt de fiscus echter ook een grote zorgplicht op bedrijven. Als je geen onderzoek doet naar je zakenpartners of dit niet gedegen documenteert krijg je mogelijk je BTW niet terug van de fiscus, vanwege het werken met een onbetrouwbare partij. Even snel een groot contract afsluiten met een jou onbekend Russisch bedrijf is dus niet alleen riskant omdat de tegenpartij mogelijk niet na zal komen, maar ook omdat je geconfronteerd kunt worden met nadelige fiscale gevolgen.

Dit artikel is toegespitst op het controleren van bedrijven, voordat je zaken met ze gaat doen, maar de tools die hieronder beschreven worden kunnen ook goed van pas komen bij overnames van Russische bedrijven.

Onwetendheid en onbegrip

Westerse bedrijven die zaken doen in Rusland hebben vaak geen weet van de strenge eisen van de Russische fiscus. En, zodra ze er wel weet van krijgen, komt het vaak zo overweldigend op ze over dat ze het hele thema maar negeren. Of ze schakelen een kantoor, bij voorkeur een van de grote 4 zakelijke dienstverleners, in om ze een duurbetaald gevoel van veiligheid te geven. Er is echter een betere manier. In dit artikel wil ik aantonen welke.

Ik vertel hieronder over:

De achtergrond van deze zorgplicht: de eendagsvlieg.

De manier waarop de Russissche fiscus hiermee omgaat

Het overhevelen van risico

Gepaste zorgvuldigheid

Een due diligence checklist

Het belang van tact

Nog meer bronnen van informatie

Documentatie van je onderzoek

Conclusie

De eendagsvlieg oftewel het vuilnishoopje

De eendagsvlieg, in het Russisch de фирма однодневка, tevens bekend onder de namen vuilnishoopje, lantaarn, blauwe plek, egeltje en ruimtevaarder

Er is geen wettelijke definitie van de term eendagsvlieg of een van zijn equivalenten. De Belastingdienst hanteert de volgende ruime definitie: een rechtspersoon die geen feitelijke zelfstandigheid heeft, die niet opgericht is met het doel ondernemersactiviteit te verrichten en die in de regel ook geen belastingaangifte doet en geregistreerd is op een massa-adres, enzovoort.

Een kenmerk van een eendagsvlieg is dus een gebrek aan echte economische activiteit. Hoogstens slurpt het subsidie op. Zo’n bedrijfje is vaak slechts actief op papier en betaalt zeker geen belasting. Dat de eendagsvlieg een doorn in het oog is van de Russische fiscus spreekt voor zich. De strijd met hen is een prioriteit voor de fiscus.

En, slagen ze hierin?

Aan de ene kant wel ja. In 2011 waren er 4,5 miljoen rechtspersonen geregistreerd in Rusland, waarvan naar schatting de helft bestond uit vuilnishoopjes. Sindsdien is een duidelijke neerwaartse spiraal ingezet. In juni 2017 waren er naar schatting nog zo’n 650 duizend vuilnishoopjes in Rusland.

De strijd is echter nog niet gestreden. Corruptie en belastingontduiking blijven enorme problemen in Rusland en in veel gevallen hebben strengere controles van de fiscus geleid tot meer inventiviteit van corrupte politici en belasting ontduikende zakenlieden.

De schema’s waarmee belasting wordt ontdoken worden ingewikkelder en de fiscus is niet in staat elke zaak tot op de bodem uit te zoeken.

Overhevelen van risico

citaat Russische fiscus

Dit is dan de uiting van de de frustratie, het onvermogen en het wantrouwen waarmee de Russische Fiscus bedrijven behandelt.

Met deze ‘eigen schuld dikke bult’ redenatie schuift de Russische fiscus het risico dat bepaalde partijen niet voldoen aan hun fiscale verplichtingen af op commerciële partijen die niks anders fout hebben gedaan dan ooit zaken te hebben gedaan met een eendagsvlieg. Het gemak waarmee het risico van niet volledige belastingbetaling van derden door de Russische fiscus wordt overgeheveld naar private partijen is verontrustend en heeft veel weg van een omgekeerde bewijslast: je wordt geacht schuldig te zijn tot het tegendeel is bewezen. Er is in Rusland echter geen wettelijke norm die stelt dat de teruggave van BTW aan een belastingbetaler afhankelijk is van de betaling van BTW van zijn leverancier.

Alle bedrijven die ooit zaken met een vuilnishoopje hebben gedaan worden met argusogen bekeken.Hun verzoek om teruggave van BTW wordt afgewezen en hun winstbelasting omhoog bijgesteld. 

Gelukkig nemen Russische rechters een evenwichtiger en redelijker positie in. Maar de fiscus is hardleers. Wees hier dus op voorbereid: verifieer je zakenpartner en documenteer dit ook.   

Wat moet je doen?

Zoals gezegd komt de houding van de rechters niet overeen met die van de fiscus.

Maar zowel de Russische Fiscus als de Russische rechter verlangen gepaste zorgvuldigheid van deelnemers aan het economische verkeer.

Wat is dat, gepaste zorgvuldigheid?

Gepaste zorgvuldigheid zou je weer terug kunnen vertalen als Due Diligence. Maar Due Diligence is een heel breed begrip dat van alles kan betekenen. Hier gaat het om een redelijke juridische controle van de personen en bedrijven met wie je zaken doet. Doel is aan te tonen dat een andere weldenkende commerciële partij dezelfde transactie mogelijk ook zou hebben afgesloten.

Gepaste zorgvuldigheid bevat 2 elementen:

  1. Afwezigheid van van een ongegrond fiscaal voordeel
  2. Dat economische operaties echt plaats hebben gehad (en niet alleen op papier).


De volgende kenmerken spelen hierbij een rol:

  1. Bestaat het bedrijf waarmee je zaken doet daadwerkelijk? Dit kan je nagaan op de bekende site van de belastingdienst https://egrul.nalog.ru/ . Maar beter doe je dat op deze site, ook beheerd door de belastingdienst.Voor deze dienst moet je je registreren, maar dat is heel eenvoudig. Als je dan een elektronisch uittreksel aanvraagt duurt het even, voordat dit aangemaakt is. De uittreksels die via deze site gegenereerd worden zijn voorzien van een elektronisch handtekening en het duurt even, voodat deze aangemaakt is. Na het wachten kan je het document downloaden en elektronisch bewaren of uitprinten en in een aparte ordner bewaren. Op het elektronisch uittreksel staat een datum. Je kunt dus bewijzen dat je toen al, voordat je zaken ging doen met het bedrijf, hebt gecheckt dat zijn Staatsregistratienummer is opgenomen in het Russische Handelsregister. Als je zaken doet met een niet bestaand bedrijf heb je 100% zeker niet voldaan aan de vereisten van gepaste zorgvuldigheid.
    Elektronisch uittreksel uit Russisch handelsregister
    Elektronisch uittreksel uit Russisch handelsregister
  2. De bevoegdheid van de vertegenwoordiger van het bedrijf waarmee je zaken doet. Op basis van welk document handelt deze persoon? Vraag om dit document. Heb je rechtstreeks met de directeur te maken, vraag dan om scans (of kopieën met handtekening) van de Statuten. In de Statuten kan namelijk de handelingsbevoegdheid van een directeur beperkt worden. Ook het benoemingsbesluit van de directeur dient bekeken te worden. Kortom elk document dat mogelijk een beperking van de bevoegdheid van de vertegenwoordiger van het bedrijf bevat moet bekeken worden. Dit is ook een essentieel element van gepaste zorgvuldigheid. In gevolge van art. 3.11 van de Russische wet op Administratieve Overtredingen kan een persoon ‘gediskwalificeerd worden. Dit houdt onder meer in dat hij, ten minste een half jaar en maximaal 3 jaar lang, niet de functie van directeur van een Russische rechtspersoon mag bekleden. In het door de Russische fiscus beheerde online register van gediskwalificeerde personen kun je checken of de directeur van een bedrijf waarmee je zaken wil doen gediskwalificeerd is. Als je op dit punt nalatig bent dan zul je vrijwel zeker niet voldoen aan de vereisten van gepaste zorgvuldigheid.
  3. Als het bedrijf waarmee je zaken doet een licentie nodig heeft om het product dat je afneemt te verhandelen valt het onder de gepaste zorgvuldigheid een kopie van deze licentie te vragen. En een licentie is vereist voor veel activiteiten, kijk maar naar artikel 12 van de Wet Op Gelicenseerde Activiteiten. Het checken van de licentie is ook een essentieel element van gepaste zorgvuldigheid.
  4. Als het adres van het bedrijf als onjuist staat vermeld in het Russische Handelsregister is dat een groot risico. Voor de fiscus is dit een teken dat de transactie met dit bedrijf mogelijk fictief was. Aanleiding voor een vermelding dat het adres onjuist is kan zijn dat het juridische en het feitelijke adres van elkaar verschillen.
  5. Is het bedrijf geregistreerd op een rubberen adres? Op zichzelf staand is dat geen kritiek risico. Er zijn veel legitieme bedrijven die op massa adressen geregistreerd staan. Er moet echter wel op gelet worden. In combinatie met andere risicofactoren kan het wél van belang zijn.
  6. Als de directeur van het bedrijf tegelijkertijd directeur is van meer dan 5 andere vennootschappen wordt dit ook gezien als een risicofactor. Zeker ook als een van de bedrijven waarvan hij directeur is geweest is opgeheven door de fiscus wegens gebrek aan activiteit. Deze dingen  kun je goed checken op het hieronder vermelde Spark (betaald) of op het gratis Petersburgse Datafabric, dat wel een stuk minder overzichtelijk is.
  7. Als je echt zeker van je zaak wilt zijn moet je erachter zien te komen of de de partij waarmee je zaken doet voldoet aan zijn fiscale verplichtingen. Dit kan op 2 manieren:
    1. Je verzoekt de partij waar je zaken mee wil doen een certificaat van betaalde belasting te verkrijgen (справка об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов).
    2. Je dient zelf een verzoek om informatie in bij de belastingdienst. De Russische wet verplicht de fiscus niet de belastingplichtige inzage te verlenen in de boekhouding en belastingaangiftes van commerciele partijen, waarmee de belastingplichtige zaken doet. Er bestaat echter jurisprudentie, die belastingplichtigen dit recht wel toekent. In de jurisprudentie inzake gepaste zorgvuldigheid wordt niet alleen gewezen op het recht van de belastingbetaler om deze informatie te verkrijgen, maar wordt dit bijna als een plicht geformuleerd.
  8. Een andere omstandigheid waar naar gekeken dient te worden is de aanwezigheid van heel veel verschillende codes van economische activiteit (ОКВЭД). Als het bedrijf een manusje van alles is, maar de dienst of het product dat jij wil afnemen nou net niet onder de economische activiteit valt, dan is dat, in combinatie met een van de andere punten, een risicofactor. Er is echter geen wettelijke beperking van het aantal activiteiten dat een organisatie uit mag voeren.
  9. Als het bedrijf waarmee je zaken wilt doen net is opgericht kan dit, in combinatie met andere risicofactoren, door de fiscus als een risicofactor gezien worden.
  10. De afwezigheid van een website wordt door de fiscus ook als een risicofactor gezien. Het moge duidelijk zijn dat bedrijven niet verplicht zijn een website bij te houden. Dit is puur iets wat de fiscus zelf vrij gemakkelijk kan checken.

    Wees tactvol

    Goede communicatie is van groot belang. Russen zijn erg voorzichtig met het afgeven van een kopie van hun paspoort. En niet zonder reden. Van belang is dat je eerst hun vertrouwen hebt gewonnen, alvorens je duidelijk maakt deze documenten te willen bekijken. En hetzelfde geldt eigenlijk voor alle verzoeken die je aan de beoogde zakenpartner richt. Veel verzoeken kunnen als een teken van wantrouwen worden opgevat.

    Voor wie dieper wil graven… of juist minder geduldig is

    Het aantal bronnen dat van overheidswege beschikbaar wordt gesteld neemt constant toe. Daarom is het erg handig dat er sites zijn die de gegevens van diverse bronnen in 1 systeem integreren. De bekendste sites zijn Spark InterFax en Kontur Fokus.

    Russische bedrijven natrekken met Spark

    Deze systemen worden niet alleen door bedrijven gebruikt. Ook onderzoeksjournalisten maken veel gebruik van deze systemen. Met behulp hiervan slagen zij er vaak in een link te leggen tussen een bedrijf en een hooggeplaatste ambtenaar of politicus. Corruptie wordt ermee blootgelegd.

    Maar waar halen deze sites hun informatie vandaan?

    De meeste informatie is afkomstig uit gratis van overheidswege beschikbaar gestelde bronnen, in combinatie met andere bronnen. Het is natuurlijk heel handig dat je maar 1 site hoeft te bezoeken en niet eigenhandig al deze sites hoeft te raadplegen en in sommige gevallen ook te betalen. Het mooie van de kunstmatige intelligentie achter deze databases is dat de uit verschillende bronnen verkregen gegevens worden gecombineerd en opgeslagen, waardoor je in een oogopslag kunt zien welke organisaties gelieerd zijn aan het bedrijf. Van welke bedrijven is de directeur van dit bedrijf nog meer directeur? Zijn een aantal van deze bedrijven steeds naar korte tijd geliquideerd? Enzovoort.
    Wat dit betreft loopt Rusland dus eigenlijk ver voor op Nederland. En dat mag ook wel eens gezegd worden.

    Documentatie

    Alleen maar even kijken is dus niet voldoende. Je moet bewijzen dat je onderzoek hebt verricht. Het liefst, voordat enige zakelijke relatie met dit bedrijf begon. Hoe doe je dat? Er is niet 1 juiste methode. Hoe meer zekerheden je inbouwt, hoe beter. Wat door sommige juristen wordt aangeraden als een soort extra zekerheid is om de gegevens die je belangrijk vindt toe te sturen naar het bedrijf waarmee je zaken doet met het verzoek te bevestigen dat dit alles klopt. De nog grondigere juristen vragen dat alle kopieen worden geverifieerd met de handtekening van een directeur. Soms heb ik voor klanten van mijn klanten urenlang bladzijde voor bladzijde gekopieerd en geverifieerd met mijn handtekening. Op zulke momenten heb je natuurlijk niet het idee erg nuttig bezig te zijn. Maar het hoort bij de Russische realiteit van het zakendoen. En als het vertrouwen er eenmaal is en je een bestendige zakenrelatie met je klant opbouwt is dit allemaal niet meer nodig.

    Conclusie

    Zoals gezegd hoort een gedegen juridisch due diligence onderzoek gewoon bij het zakendoen in Rusland. Als je dit niet doet stel je jezelf onnodig bloot aan risico’s. Natuurlijk is er soms haast en zijn de middelen soms beperkt. Maar zorg er dan voor dat je tenminste de eerste drie punten van de checklist hebt gecontroleerd, want als deze niet in orde zijn voldoe je sowieso niet aan de vereisten van gepaste zorgvuldigheid.
    Bij Van Rhijn & Partners kennen we de Russische zakencultuur als geen ander en weten we waar de grenzen van het redelijke en het betamelijke liggen. We laten onze klant niet onnodig op kosten jagen door overdreven kritische juristen, die vaak zelf een beetje lui zijn. Lui, omdat ze het zelf checken van de gratis beschikbare bronnen nogal eens achterwege laten.

    Een gedegen juridisch due diligence onderzoek biedt Van Rhijn & Partners vanaf 200 euro aan. Wij werken zonder BTW..

 

Een reactie plaatsen